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Blog do escritório André Elali

Startups: como conservar o sigilo dos contratos levados a litígio

Principais medidas devem ser tomadas na fase negocial

Artigo publicado no JOTA – veja na íntegra

É basilar reconhecer a importância do sigilo aos contratos que envolvem “startups” ou empresas de tecnologia em formato de crescimento padrão, que lidem com propriedades intelectuais, métodos exclusivos de atuação e relação com investidores. Partindo deste pressuposto, o que se pretende com o presente artigo é avaliar quais estratégias precisam ser adotadas para que o conteúdo dos negócios firmados por tais sujeitos empresariais esteja resguardados às partes do contrato, ainda que da relação contratual advenha litígio.

Há alguns anos e recentemente de forma mais constante, a cláusula de eleição de foro vem sendo substituída por cláusulas compromissórias arbitrais ou as chamadas “med-arbs”, para que eventual conflito advindo daquele contrato seja resolvido através de mediação ou arbitragem em uma câmara privada ao invés do tradicional processo judicial1.

Apesar de advogarmos pela importância destes métodos extrajudiciais, cabe-nos advertir, a contragosto de arbitralistas entusiasmados, que a arbitragem não é solução para os problemas da humanidade, nem para a morosidade do judiciário, mas se apresenta como solução específica para determinadas relações que se prejudicariam em demasia caso tivesse de atravessar o suplício de um processo judicial, seja pela demora, pela ausência de conhecimento técnico da matéria pelo magistrado, seja pela publicidade vinculada aos processos judiciais.

No que concerne ao objeto de análise aqui estudado, qual seja, a importância do sigilo, observa-se que há uma argumentação genérica em prol da arbitragem, justificando-a em face da vantagem de que um eventual conflito resolvido pela via arbitral resguardaria o sigilo dos termos, dos requerimentos e dos documentos que instruíssem aquele procedimento. Isto não é de todo uma inverdade, porém engana-se quem defende que a arbitragem, per si, é um procedimento sigiloso e que em virtude de uma simples cláusula arbitral estaria os segredos do negócio protegidos às partes.

Sobre este pseudo sigilo, Joaquim Muniz adverte2: “existe a ideia disseminada na cultura jurídica brasileira que a arbitragem deve ser necessariamente confidencial, em oposição ao processo judicial, em regra público. Trata-se, contudo, de entendimento equivocado”.

Como dito acima, a confidencialidade trata-se de uma parcial verdade pois a única menção legal ao dever de sigilo que encontramos na legislação brasileira está no que concerne ao dever do árbitro de discrição, assinalado ao §7º, do art. 13 (lei de arbitragem).

Encontra-se também, de forma analógica, no art. 18 da mesma lei, quando o legislador equipara o árbitro ao juiz de fato e de direito, o que lhe impõe os deveres legais do magistrado, como o disposto no art. 27 do código de ética da magistratura: “o magistrado tem o dever de guardar absoluta reserva na vida pública e privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado conhecimento no exercício de sua atividade”.

Afora tais delimitações legais, não há norma de confidencialidade que garanta aos empreendedores que determinada relação contratual será mantida sigilosa, caso seus termos vá a litígio em procedimento arbitral. Portanto, para que, além do litígio em si, a startup não seja prejudicada pela divulgação ou acesso público a informações sigilosas, tais como relação com investidores, tecnologia aplicada, estratégias de negócios, logísticas e demais segredos intrínsecos a cada empreendimento, é necessário que seja utilizado estratégias específicas que garantam esta segurança à empresa.

Ressalte-se, de antemão, que quando referimo-nos a matérias sigilosas a serem mantidas confidenciais não estar-se-á remetendo àquelas que possuem certa obrigatoriedade de publicidade em face de seu conteúdo ou dos seus sujeitos, tais como: procedimentos arbitrais envolvendo companhias abertas que o conflito possua correlação com seu dever de informar acionistas ou procedimentos que envolvam a administração pública.

Referimo-nos, pois, aquelas relações comerciais ordinárias, cuja publicidade é suprimível em face da vontade das partes expressamente aposta em contrato ou quando os sujeitos indicam regramento de câmara arbitral como norma norteadora do procedimento arbitral e no estatuto da câmara constar o dever de confidencialidade, como o faz os regramentos das principais câmaras brasileiras3.

Neste passo, mesmo que alguns autores defendam que a confidencialidade é um corolário da boa-fé objetiva4 no procedimento arbitral, recomenda-se a assunção de postura diligente. A primeira medida a ser adotada com a finalidade de evitar publicidade de atos do procedimento arbitral ou mesmo que a outra parte do procedimento, por motivos diversos, dê publicidade a decisões, é a inserção de acordo de confidencialidade na cláusula arbitral, o qual sujeite as partes ao pagamento de multa e perdas e danos em face da publicização de atos sigilosos.

Objetivando-se também que o sigilo se postergue no tempo, mesmo após findo o procedimento arbitral, deve ser adotado de forma expressa o princípio da pós-eficácia das obrigações5, o que manterá os deveres anexos às obrigações principais, tais como, a boa-fé, a lealdade e o sigilo, como deveres atemporais.

Tais estratégias de confidencialidade previstas em cláusula arbitral devem ser replicadas na ata de missão ou termos da arbitragem, que é o documento acessório que estabelece as regras do procedimento arbitral, para que a vinculação aos termos de sigilo estejam explícitos quanto à câmara, seu corpo de funcionários e aos árbitros.

Neste cenário, a startup/parte estaria tornando mais difícil que suas informações confidenciais, como a relação com investidores ou método exclusivo de negócio, viesse a se tornar público em eventual litígio.

Contudo, ainda com tais precauções, não é possível afirmar que existe um cenário ideal ou impassível de tornar público determinadas informações, por isto deve-se avançar nas precauções. É o que nos ensinou o precedente representado pelo agravo de instrumento nº 0012122-41.2016.8.17.0000 (Relatoria Desembargador Jovaldo Nunes Gomes, Tribunal de Justiça de Pernambuco), cujos nomes das partes envolvidas no litígio deixarei omisso propositadamente, tendo em vista que a repetida publicação online do nome da empresa vinculada a este processo, fará com que o algoritmo do Google remeta as pesquisa ao link do processo em plataformas de publicação de precedentes. Portanto, mitigando maior exposição, aos interessados sugiro a busca no site do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

Em resumo, pelo que se lê do acórdão julgado, as partes acordaram em contrato de investimento que os conflitos dali eventualmente advindos seriam julgados por procedimento arbitral.

No entanto, o investidor moveu ação cautelar de exibição de documentos através do poder judiciário, utilizando como fundamento o art. 22-A, da Lei 9.307/1996, cujo conteúdo informa a possibilidade de partes anuentes a uma cláusula arbitral recorrer ao poder judiciário para concessão de medida cautelar ou de urgência, antes de instituída a arbitragem.

Na ação em questão, o investidor não só teve o deferimento da cautelar, como a empresa de tecnologia teve uma publicidade negativa em face do caráter público do procedimento judicial, podendo ter sofrido perdas comerciais, mercadológicas e propagandísticas, tendo em vista ser o conteúdo acessível a qualquer interessado através de simples aposição de palavras chaves em site de busca.

Sem adentrar em pormenores de plausibilidade do deferimento da cautelar em questão, o que se torna relevante para a presente análise é avaliar viabilidade de estratégia a qual conserve o sigilo de informações relevantes em circunstâncias similares.

Neste aspecto, deve-se ponderar que a Lei de Arbitragem, ainda que reconheça a possibilidade de ingresso no judiciário antes da instauração da arbitragem, estabelece, através do parágrafo único do art. 22-A, que cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição de arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão.

Portanto, em caso semelhante ao supracitado, deve a parte interessada requerer a suspensão dos efeitos da decisão de deferimento da cautelar, caso não tenha sido instaurado procedimento arbitral.

Desse modo, passando o árbitro a ser o juízo competente para julgamento de medida cautelar ou de urgência quando já instituída a arbitragem, a parte interessada deve requerer a extinção do feito judicial sem julgamento do mérito, tendo em vista o que dispõe o art. 485, VII, CPC e, consecutivamente, deve requerer arquivamento do procedimento judicial, cessando, assim, a possível publicidade negativa associada às informações públicas do processo.

Ainda assim, caso o processo não seja extinto por haver outras discussões atinentes ao procedimento arbitral, a parte interessada deve requerer ao judiciário que declare segredo de justiça, em atenção ao comando expresso do art. 189, IV, CPC, que afirma tramitar em segredo de justiça os processos que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.

Ressalte-se, contudo, que a advertência feita acima deve ter sido tomada de antemão, ou seja, para que o segredo de justiça seja decretado no judiciário, em atendimento ao art. 189, IV, CPC, impõe-se que as partes tenham anuído a acordo de confidencialidade na cláusula arbitral.

Conclui-se, por conseguinte, que as principais medidas a garantir o sigilo do conteúdo contratual, hão de ser tomadas na fase negocial, para que os eventuais conflitos advindos daquele contrato não venha a público e prejudique a startup.

FRANCISCO ANDRÉ ALVES MOURA

Advogado, presidente da Comissão de Arbitragem da OAB/RN.

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1 Estudo realizado pela Queen Mary´s School of International Arbitration relata que 62% daqueles que optam pela arbitragem como solução de conflito considera a confidencialidade algo muito importante. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/53/212/ril_v53_n212_p139.pdf>; Acesso em: 16/10/2018.

2 MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso básico de direito arbitral: teoria e prática. 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2017. P. 161.

3 Artigo 14 das regras da CCBC; artigo 8.8 das regras da Ciesp/Fiesp; art. 21 das regras da FIERN (Rio Grande do Norte);; artigo 12.1 das regras da Camarb; artigo 61 das regras da FGV;

4 PINTO, José Emilío Nunes. “A arbitrabilidade de controvérsias nos contratos com o Estado e empresas estatais. Revista brasileira de arbitragem, v. 1, n. 1, p. 9-26, jan./mar. 2004.

5 BASÍLIO, Ana Tereza. LINS, Thiago. A Relativização da confidencialidade na Arbitragem. In Revista de Arbitragem e Mediação. Vol. 49, Abril a junho de 2016. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RArbMed_n.49.08.PDF>; Acesso em 21 de outubro de 2018.

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